Возможность заключения контракта с участником электронного аукциона
Вопрос Заказчика:
Возможность заключения контракта с участником электронного аукциона, признанным вторым победителем аукциона в соответствии с частью 14 статьи 70 Закона о контрактной системе.
Ответ консультанта компании «Бизнес и закон»:
Консультантами компании были проанализированы материалы дела Заказчика, законодательство РФ о закупках, разъяснений федеральной антимонопольной службы и службы Минэкономразвития РФ, судебная практика арбитражных судов РФ и Верховного суда РФ на наличие законодательно обеспеченной возможности принуждения Заказчика электронного аукциона к заключению контракта со вторым победителем после признания первого победителя уклонившимся от заключения контракта.
По результатам глубоко и всестороннего изучения данного вопроса поясняем следующее.
Согласно части 14 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.
При этом буквальное толкование текста статьи 70 Закона № 44-ФЗ указывает на то, что заключение контракта с участником электронного аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона, является правом, а не обязанностью заказчика.
Данные выводы подтверждаются разъяснениями Минэкономразвития РФ в письме о разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ, Письмом ФАС России от 17.09.2014 N АЦ/37487/14 “О направлении информации”, судебной практикой, а именно: Постановлением АС Волго-Вятского округа от 1 декабря 2015 г. по делу N А82-16713/2014, Постановлением АС Северо-Западного округа от 14 декабря 2015 г. по делу N А21-1844/2015.
Иные судебные акты содержат ссылку на норму ч.14 ст.70 Закона о контрактной системе с обязательным указанием, что второй победитель признается таковым только при наличии корреспондирующих друг другу:
- предложения Заказчика о заключении контракта,
- согласия этого участника заключить контракт.
В таком случае этот участник признается победителем такого аукциона и проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе, составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий его исполнения, предложенных этим участником.
На основании вышеизложенного, возможность заключения контракта по результатам электронного аукциона вторым участником, предложившим наилучшую цену («вторым победителем») предоставляется по усмотрению Заказчика, так как это право, а не обязанность последнего.
В случае, если Заказчик не воспользуется своим правом и не заключит контракт со «вторым победителем», электронный аукцион будет признан несостоявшемся.
Обращаем внимание, что п.4 ст.54 Закона о контрактной системе так же предоставляет Заказчику право на заключение контракта со «вторым победителем», что прямо прописано в законе.
В соответствии с ч.4 cт.445 ГК РФ если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
В противном случае любое обращение субъектов гражданского оборота за понуждением к заключению договора незаконно и не подлежит удовлетворению судами.
С целью рассмотрения возможных вариантов действий в сложившейся ситуации, нами были проанализированы различные способы защиты в аналогичных условиях и выбран следующий способ.
В силу ст.105 Закона о контрактной системе подать жалобу на нарушение порядка проведения закупок по контрактной системе может любой участник закупки в контрольный орган или в суд.
Под контрольным органом в нашей ситуации будет подразумеваться управление федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, ответственное за проведением закупок на территории субъекта Краснодарского края.
Так как права ООО «…» нарушены только в части порядка проведения аукциона Заказчиком и оператором электронной площадки, а именно: протокол о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта не был размещен на электронной площадке, то ООО «…» лишается возможности рассчитывать прямо или косвенно на заключением контракта с ним как со вторым победителем. Это существенное основание для подачи жалобы в Краснодарское УФАС. По результатам рассмотрения обращения Краснодарское УФАС может принять решение о нарушении порядка проведения электронного аукциона, о включении победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.
Решение Краснодарского УФАС может подтолкнуть Заказчика к заключению контракта с ООО «…», но может и не оказать ожидаемого результата.
Так же предлагаем написать письмо Заказчику с предложением инициировать заключение контракта с пояснением, что в противном случае распространим сведения в медиа и государственных органах о нарушении процедуры торгов электронного аукциона с особым упоминанием, что предметом аукциона выступали средства реабилитации для инвалидов.